作者：覃宁会   原标题《安全事故中监理人员刑事追责浅析——关于罪刑法定原则下监理人员所负刑责的思考》

8死1伤！监理公司总经理被批捕！住建局局长/副县长等20人被追责！

摘要：监理人员因施工现场发生安全事故而被追究刑事责的越来越多，但罪名却比较混乱，同样的犯罪事实涉及多个罪名，有重大责任事故罪、工程重大安全事故、重大劳动安全事故罪等。不论什么罪名，在罪刑法定原则下，都是值得商榷的，况且，在建筑工程安全事故中，监理一般表现为不作为，从《刑法》对不作为犯罪的规定来看，监理更是不应当承担刑事责任。为什么会产生这种现象？原因有多方面，但最根本的一条是法制理念没有深入人心，刑法的罪刑法定原则没有得到落实。虽然我们的立法规定了，但执法和司法还没有跟上。

罪刑法定原则在西方出现较早，1810年《法国刑法典》第4条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。而我国则是在1997年刑法中才作出明确规定，这一方面体现了我国刑事立法的进步，对人权保护的加强，但另一面也让我们看到这一刑法理念在我国与西方国家的差距。罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。

目前，监理人员因施工现场发生重大安全事故被判负刑责的越来越多，但我们从相关的报道以及文献资料来看，对监理人员的判刑却比较混乱，同样的犯罪事实却涉及多个罪名，比如有按重大责任事故罪判的，也有按工程重大安全事故罪判的，还有按重大劳动安全事故罪判的。这一方面说明，司法界对监理人员因安全事故而被追究刑事责任的认识本来就是模糊不清的，另一方面也说明我们的司法人员没有遵循罪刑法定原则。因为这种混乱的出现，恰恰说明刑法的确没有对其进行明确的规定。所以，在罪刑法定原则下，监理人员被判刑，可能属于政治正确但却是属于法律错误。我们认为，这种法律上的错误，需要从根本上加以厘清。下面笔者从监理人员与重大责任事故罪、监理人员与工程重大安全事故罪、监理人员与重大劳动安全事故罪以及监理人员的不作为与不作为犯罪等几个方面加以分析，力图厘清监理人员罪与非罪的界限。

在现有的可以查询的监理涉刑判决中，被判重大责任事故罪的相对较多，如襄阳市南漳县“11·20”较大建筑施工坍塌事故中的监理人员，还有北京西单北大街西西工地模板支撑体系坍塌事故中的监理人员等。但我们认为监理人员不具备重大责任事故罪的构成要件，按照我国《刑法》第一百三十四条第一款的规定，重大责任事故罪是：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为”。因此，本罪的主体是特殊主体，仅限于生产作业企业里面的职工，从犯罪的主观方面来看，由于生产作业人员明知相关安全管理的规定，而故意违反这些规定进行生产和作业，从而造成重大伤亡事故或其他严重后果。这类生产作业人员对违反安全生产相关管理规定是故意行为，即明知有相关安全管理规定而故意违反并积极作为，而对重大伤亡事故的危害结果却是因为主观轻信能够避免而表现为过失。从犯罪的客观方面来看，在生产作业过程中，有危害行为，即未按有关规范进行操作，明知不可为而积极为之，其危害后果与其作为之间具有直接的因果关系。

而监理人员属于中介服务机构的人员，是代表建设单位对项目质量进度投资进行控制，对安全生产进行管理的第三方人员，而不是生产企业的生产作业人员，监理人员主观上没有违反相关安全管理规定的故意性，而且客观上也没有违反相关安全管理规定的行为，而是对生产作业人员的违规行为表现为不作为，即没有对违反相关安全管理规定的生产作业人员进行有效的制止，与重大责任事故罪在客观表现方面为积极作为恰好相反。当然，也有人认为，只要监理单位给予有效制止，事故就可以避免。但这只是一种假想和推论，监理单位的制止只是有可能不发生事故，但也有可能还是发生事故，其中最关键的因素还是生产作业人员，因为生产作业人员的违规行为是主观故意行为，对于生产作业人员的主观控制，监理是不可能作得到的，比如对一个有自杀倾向的人，你可能一时会发现并挽救了他，但不可能保证他以后不再自杀。所以从刑法的角度来看，监理人员的不作为与损害结果之间的关系并不是刑法意义上的因果关系，况且，不作为犯罪是需要刑法明确规定的，但刑法却没有规定监理不作为犯罪的情形（后面详述）。如果在分析事故原因时，对监理单位的不作为可以认定为其中原因之一，并以此承担相应的行政责任的话是没有问题的，但如果因此而被判犯重大责任事故罪的话，就不符合罪刑法定原则了。

在监理人员涉刑的案例中，还有被判工程重大安全事故罪的，如南京某学院现代教育中心楼板坍塌事故中的监理人员。工程重大安全事故罪的犯罪主体非常明确，分别是建设单位、施工单位、设计单位、监理单位。客观方面表现为降低工程质量因而发生重大安全事故。这里的质量应当是工程的实体质量，既包括已经建成的工程，也包括正在建设的工程，主观方面表现为故意，即明知有相关规范要求或设计文件不执行，从而降低工程质量，造成重大安全事故。

一九九七年刑法修订前，建筑工程质量普遍低下，而且先后在辽宁、大连、四川德阳、湖北武汉、广东东莞和广州、深圳等地发生楼房坍塌、阳台落地、横梁断裂等一连串重大建筑工程恶性事故，最典型如1997年3月25日福建省莆田市江口镇发生一栋集体宿舍楼坍塌事故，共有31名女工无辜死亡，当时曾轰动全国。正是这种“豆腐渣”工程大量出现在建筑市场的特殊背景下，才有了《刑法》的这个罪名。1999年綦江彩虹桥垮塌案对设计、施工单位的责任人员，2018年合肥望江路公交站亭顶板倒塌事故中对监理人员，都是按工程重大安全事故罪判刑的，从罪名上来说这都是正确的。了解了刑法修订的这种背景，我们不难发现，南京某学院现代教育中心因脚手架的搭建不符合规范而引起的楼板坍塌事故中，监理人员被判工程重大安全事故罪还是有些不妥之处。很显然，脚手架的搭建是安全技术措施，它虽然有助于形成工程的实体质量，但它不是工程实体本身。

脚手架的搭建有相应的规范要求，施工单位的作业人员明知有规范规定而不按规范搭建，其行为实质上是构成重大责任事故罪构成要件，应当以重大责任事故罪对施工单位的操作人员追究刑事责任。如果是这样的话，那么如前所述，监理人员也构不成此罪。 

除了前述两种罪名外，还有按重大劳动安全事故罪判刑的，如南京某区科技园的某学院现代教育中心楼板坍塌事故、长沙市上河国际商业广场B区坍塌事故。按《刑法》第135条规定，重大劳动安全事故罪是指工厂、矿山、林场、建筑企业或其他企业事业单位的劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门工单位职工提出后其直接责任人员对事故隐患仍不采取措施因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果(06年刑法修正案六删除了“经有关部门工单位职工提出后其直接责任人员对事故隐患仍不采取措施”)，危害公共安全的行为。由此可知，此罪的犯罪主体是特殊主体，是单位而不是自然人，只不过处罚的是直接责任人员。客观方面表现为单位的劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或单位职工提出后，有关责任人员没有引起重视，从而发生重大安全事故。

长沙市上河国际商业广场B区坍塌事故很显然是施工单位对支撑系统没有按有关标准规范进行搭设，从而造成支撑失稳，进而发生坍塌事故。如果说对施工单位的人员按重大劳动安全事故罪判刑还有点道理的话，对监理人员判处此罪却是主体错位，重大劳动安全事故罪的犯罪主体是单位，在本案中即是施工单位，直接责任人员应当是施工单位的职工，监理人员作为第三方具有独立法人资格的监理单位委派的人员怎么成了施工单位的直接责任人员？在刑法修正案六发布以前，重大劳动安全事故罪与重大责任事故罪还有一个区别，即重大劳动安全事故罪除了单位的劳动安全设施不符合国家规定的要求外，还要有有部门或单位职工提出这样的情节，如果没有这样的情节，则也不能构成此罪。监理单位最多算是“有关部门”。还有，重大劳动安全事故罪是因为单位内部的劳动安全设施有问题，监理单位和施工单位两个单位内部的劳动安全设施怎么可能在同时具有同样的问题且造成同一危害后果？

我们从前述的几个案例中可以看出，不管法院判决监理人员犯了什么罪名的罪，有一个共性的东西，就是认定监理没有履行相应的职责。除了法院的判决以外，几乎所有的事故调查报告也有都是这么认定的，如2019年三月发生在江苏的一个案例，3月21日13时10分左右，某电缆工程项目101a号交联立塔东北角16.5－19层处附着式升降脚手架在下降作业时发生坠落，坠落过程中与交联立塔底部的落地式脚手架相撞，造成7人死亡、4人受伤。调查报告认为事故的发生的间接原因是工程监理不到位，“一是※※公司发现爬架在下降作业存在隐患的情况下，未采取有效措施予以制止；二是※※公司未按住建部有关危大工程检查的相关要求检查爬架项目；三是※※公司明知分包单位项目经理长期不在岗和相关人员冒充项目经理签字的情况下，未跟踪督促落实到位。”，总监“对事故负有直接监理责任。涉嫌重大责任事故罪，建议司法机关追究其刑事责任。”

纵观前述这些案例，我们可以发现，在施工安全事故的发生后，监理几乎都是因为没有履行相应的职责而被处以或建议处以刑罚，比如应编未编、应审未审、应发现未发现、应制止未制止、应报告未报告等。以监理未履行有关职责而判处刑罚，其实质就是认定监理是不作为犯罪。那么什么是不作为犯罪？监理的不作为能够构成犯罪吗？在这里，我们还讨论一下不作为犯罪。

不作为犯罪，是指行为人违反法律直接规定，负有法定义务而拒绝履行，情节严重或情节恶劣的行为。简单概括不作为犯罪就是应为、能为、不为。不作为犯罪具有以下特征：

(一)违反法律直接规定。这里的法律是特指《刑法》，即刑法典里有直接明确的规定才构成犯罪，否则不构成犯罪。

(二)负有法定义务。是指法律规定行为人具有作为义务而不作为的行为。这里的法律同样特指《刑法》。

例如《刑法》第二百六十一条规定的“遗弃罪”，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

(三)拒绝履行的行为。是指能够有条件作为，而拒绝履行作为的行为。拒绝履行的行为从主观上讲是故意，如《刑法》第四百四十五条规定的“战时拒不救治伤病军人罪”，是指战时在救护治疗职位上，有条件救治而拒不救治危重伤病军人的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成伤病军人重残、死亡或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑。而监理未履行上述职责很难说是故意，很多是过失。

(四)要达到情节严重或情节恶劣的行为。如遗弃罪中除了基本情节外，还有虐待等行为或者造成被遗弃人的人身受到严重伤害等情节。

刑法中明文规定的纯正不作为犯罪（不含不纯正的不作为犯罪如不作为杀人等）基本上只有以下八种：1、丢失枪支不报罪；2、不报安全事故罪；3、逃税罪；4、遗弃罪；5、拒不支付劳动报酬罪；6、拒绝提供间谍犯罪证据罪；7、拒不执行判决、裁定罪；8、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪。

由此可见，监理人员的不作为不是《刑法》所明确规定的不作为犯罪，况且监理人员的不作为，不论是按照《刑法》的规定，还是一般人的正常的理解，都不具有刑事违法性，因为监理人员违反的不是刑法的禁止性规定，而是违反了《建设工程安全生产管理条例》的规定，况且监理这些不作为，并不必然引起安全事故的发生，不作为与危害结果之间并不是刑法上的因果关系。所以在安全事故发生后，只要不是监理人员发出的错误指令导致安全事故的，按照现行刑法，依据罪刑法定原则，监理是不需要承担刑事责任的。

当然，我个人认为，如果监理在安全事故发生的过程中，确实没有履行职责，其性质与安全监督管理部门的性质相似，而安全监督管理部门如果没有履行职责，则有可能因为渎职被判玩忽职守罪，而监理的身份又不具备玩忽职守罪的主体资格，如果将来修改刑法，则有可能增加非国家机关工作人员玩忽职守罪。但按照罪刑法定原则中的合理性要求，在安全事故中监理不论是从其主观恶性来说，还是从违法行为的情节上来说，都是不应当受到刑事责任追究的。 

综上所述，在现有《刑法》规定的条件下，如果按照罪刑法定原则，对施工现场发生重大安全事故后是没有法条明确规定监理人员应当承担刑事责任的。上述案例追究了监理人员的刑事责任，只能说明，在我国的法制化进程中，贯彻落实罪刑法定原则是一个十分艰巨的过程，需要全社会为之努力，而我们的这些监理人员在中国的法制化进程中做出了特殊的贡献。

为什么会出现这种情况？笔者认为主要有以下几个方面的原因：

一是大众认知的心理影响。一般认为，施工现场出现重大安全事故，死了很多人，损失那么大，没有一批人负责任怎么行？有些人甚至认为，发生安全事故后，连地方领导都被追责了，更何况在施工现场对施工单位的安全生产负有监督管理责任的监理单位，怎么可以独善其身？持有这种认识的人在社会上相当多，一方面反映社会对监理的期望值很高，认为监理的作用很大，另一方面，他们并不是站在法律专业的角度来认识监理的责任，这种认识，尤其是各级领导的认识，最能影响到法官的独立判断。而法官也不愿承担社会舆论的压力，对监理人员作出无罪判决。因为出了这么大的事故，怎么讲监理人员也都有责任，判个缓刑也不为过。这也说明，在我国的法制化进程中，尤其需要一批勇于担当、崇尚法律的法官。

二是对监理的性质认识不清。监理单位是受建设单位委托为建设单位提供工程专业服务的咨询服务中介机构，是独立的法人，其主要职责是根据委托监理合同的授权，依据法律法规标准规范，对施工质量进度投资等过程进行控制，对安全生产进行管理。但是这种监督管理不能代替施工单位自已的内部管理，国家在设定工程监理制度时，主要是在施工企业的自控体系之外设立第三方监督控制体系，称为社会监督，这种第三方的社会监督控制体系与政府的专业质量安全监督机构共同构成了我国的建设工程的微观与宏观质量安全监督体系。如果说在施工现场出现重大安全事故的情况下，监理人员也确实没有履行相关的职责，那么这种责任的性质应当与有关监督管理机构的犯罪人员类似。现在的矛盾是，有关监督管理机构的人员所犯罪行是法律明确规定的渎职类的犯罪，而监理人员却并不具备渎职罪的主体资格，在这种的情况下，我们认为，如果按照罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，不应判对监理人员判罪。即使需要追究监理人员的刑事责任，也需要通过修改《刑法》来解决。

三是我国的法治化进程是一个曲折渐进的过程。虽然我们党提出的依法治国的执政理念时间很长，但法制化进程却是曲折渐进的，经过几十年的发展，我们的法律体系已经基本建立，基本做到了有法可依，我们的执法司法体系也在不断完善。但是，我们的法制意识还不够深入人心,尤其是部分执法人员、司法人员、还有一些地方的党政领导、公务人员等等这些关键的少数，本来他们的法制意识在全社会最具有引领作用，但这种引领作用在过去体现得并不是十分充分，有时甚至还很负面。所以这也是造成诸如罪刑法定等刑法原则无法得到全面贯彻落实的一个重要原因。

主要参考文献：

1、魏云贞、卜恩明《安全事故中对监理人判刑的分析》

2、张明楷《刑法学教程》

转载《建设监理》